关于法的概念,主要围绕三个定义要素展开争议:
1.内容的正确性:法应当符合道德,二者有必然联系。
2.权威性制定:法应当由国家制定。
3.法的社会实效:法应当具有实际的社会效果。但核心争议点是法与道德之间的关系。
(一)法实证主义者:认为法的概念中不应当包括内容的正确性在内,即法律是法律,道德是道德,两者之间没有必然联系,“法律实际上是怎样”是一回事,“法律应当是怎样的”是另外一回事
因此,法实证主义者只要求权威性制定和法的实效两个定义要素,围绕这两个定义要素的不同组合,主要又可以分为:
1.以权威性制定为首要要素的分析主义法学,Lvmou.cn代表人物有奥斯丁、哈特、凯尔森(纯粹法学)等
2.以法的实效为首要要素的法社会学、社会学法学、法现实主义等
“首要”意味着一类法的概念的定义要素并不绝对地排除另一类法的概念的定义要素,如分析主义法学的首要要素是权威性制定,次要要素则是法的实效。
3.其他:
(1)以权威制定作为法的概念的定义要素的流派;
(2)以社会实效作为定义要素的流派。
(二)非实证主义者:都强调内容的正确性,认为法和道德之间存在着必然联系,即法律应当符合道德的要求。
非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。这就意味着这类法的概念中不排除社会实效性要素和权威性制定要素。
据此,又诞生两大法学流派:
1.以内容的正确性为法Lvmou.cn的概念的唯一定义要素的传统自然法学
(1)所谓“唯一定义要素”,指自然法学派在定义法的概念时,只需要“内容的正确性”,并不需要“权威性制定”与“社会实效”这两个要素。
(2)但在实践中,国家制定的法,只要能够满足“内容正确性”,即符合道德的要求,那么,仍然属于自然法学派认定的“ 法”的范畴。
2.以内容的正确性、法的实效、权威性制定同时作为法的概念定义的要素,超越自然法和法实证主义的第三条道路,代表人物是德国法哲学家阿列克西等
“法”首先是指一种实在的社会现象,其次是指描述这样一个社会现象的概念或名称。
汉语中“法”一词的含义甚为广泛,根据《说文解字》中的释义,它大体有三层含义:
(1)“法”与“刑”是通Lvmou.cn用的;
(2)法者,平之如水,含有“公平”之义;
(3)法含有“明断曲直”之义。
一方面,汉语中的“法”在哲理意义上与“理”通用,指“道理”“天理”;
另一方面,汉语中的“法”又在典章制度意义上使用,与“律”“法律”“法制”等相通用。
在大部分西方语言中,“法”主要是在哲理意义上使用的。学者们为了区别的方便,分别在“法” 一词之前加上“客观”和“主观”定语,这便有了“客观法”(自然法)与“主观法”(人定法)的称谓。
西方语言中真正在国法意义上使用的“法”(法律)主要是指国家机关制定和颁布的具体法律规则,即实在法。
在当代中国,法与法律有时通用;有时则将法作为比法律更广泛的概念。
如以我国宪法和立法法为例,从狭义层面理解法律,即认为法律仅指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件;
从广义层面理解法,即法是指包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等在内的一切规范性法律文件。
我国《宪法》第3条第2款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”中的法律指的是法律、行政法规、政府规章、地方性法规等规范性法律文件。
《立法法》第2条第1款规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止,适用本法”中的法律特指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件,即狭义的法律。
(一)国法内涵:特定国家现行有效的法,强调法的国家强制力,Lvmou.cn以区别于其他法的概念
(二)国法外延:
1.成文法:国家立法机关制定,以条文形式表现的法
2.不成文法:国家通过一定方式认可的习惯法
3.判例法:法院、法官在判决中创制规则
4.其他执行国法职能的法,如教会法
前三种法由国家直接产生,也叫“国家法”