原标题：【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨董监高责任（三）：忠实义务
中 豪 研 究
董监高责任（三）
忠实义务
1
本节目次
（三）忠实义务
1. 忠实义务概述
2. 违反忠实义务主要表现形式
窃取公司商业机会、违反竞业禁止
自我交易
（三）忠实义务
1
忠实义务概述
我国《公司法》未规定忠实义务的含义。在学理上，一般认为，忠实义务，又称为忠诚义务，是指董事、监事及高级管理人员经营管理公司时，应为公司利益最大化而努力工作，当自身利益与公司整体利益发生冲突时，应以公司利益优先。对董事、监事及高级管理人员的行为适用注意义务标准有一个前提条件，就是董事、监事及高级管理人员在决策时没有个人利益。如果有个人利益牵涉其中，即与公司存律眸网在利益冲突，则注意义务标准不适用，商业判断规则也不适用，而改用忠实义务标准，要求董事、监事及高级管理人员证明交易对公司公平。
我国《公司法》第147条第2款、第148条列举的各种违反忠实义务的行为，均构成董事、监事及高级管理人员与公司间不同程度的利益冲突。这些行为包括：董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。董事、高级管理人员不得有下列行为：挪用公司资金；将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会律眸网同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；接受他人与公司交易的佣金归为己有；擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
公司针对违反忠实义务的董事、高级管理人员行使归入权时，应注意以下几点：第一，公司归入权的行使范围。归入权的范围应是董事、高管因违背忠实义务而取得的个人收入。这主要有两方面的含义：（1）归入的董事、高管的个人收入应是其违背忠实义务所得，即该个人所得和其违背忠实义务之间存在因果关系，非因违背忠实义务所得的收入律眸网不属于归入权的范围；（2）董事、高管违背忠实义务，他人因此受益的，董事、高管的个人所得属于归入权的范围，但他人因此获得的利益不属于归入权的范围。
第二，公司归入权的行使主体。违反忠实义务行为，侵害公司利益，这本质上是一种侵权行为，受害方为公司，因此，公司常常成为归入权行使的主体。在司法实践中，常见由公司监事或者公司的股东作为原告，公司作为第三人的诉讼。
第三，行使公司归入权与损害赔偿请求权的区别。前者依据《公司法》第148条，不以给公司造成损害为构成要件。后者依据《公司法》第149条和《民法典》侵权责任编的相关规定，因此，归入权和赔偿请求权属于两种不同的请求权，可以同时提起。前者在于没收被告的违法律眸网所得，后者在于赔偿原告的经济损失。另外，从《民事案件案由规定》来看，两者案由均为“损害公司利益责任纠纷”，属于同一案由，不涉及案由不同需要另案起诉的问题。因此，如果公司通过行使归入权不足以弥补公司受到的损失，可以在同一案件中提起损害赔偿请求。
第四，归入收益数额的认定。实务中，关于归入数额的证明是归入权行使的重要问题。由于归入权的范围是违背忠实义务的董事、高管的个人所得，而在董事、高管违背特定忠实义务（如为他人篡夺公司商业机会）的情况下，公司往往很难获知董事、高管的个人所得，取证相当困难。那么，公司对董事、高管违背忠实义务的所得举证不能的，其后果如何？实践中，如果不能证明原公司利益因董事、高管违律眸网背忠实义务受损的，法院一般并不因此免除董事、高管的赔偿责任，而是结合其他因素酌情推定董事、高管所得的收入。
2
违反忠实义务主要表现形式
董事、监事及高级管理人员违反忠实义务的情形有很多种，依据我国《公司法》第148条规定，主要包括窃取公司商业机会、违反竞业禁止、自我交易等。
（1）窃取公司商业机会、违反竞业禁止
董事、高级管理人员利用职务之便，窃取公司商业机会或者从事与公司有竞争的营业活动，显然会引发与公司的利益冲突。为此，我国《公司法》第148条第1款第5项规定，董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的律眸网业务”。对于此处规范的是一种行为（窃取公司商业机会并经营同类业务），还是两种行为（窃取公司商业机会和经营同类业务），理论上尚存在争议。尽管两种行为确有交叉重叠之处，但由于董事、高级管理人员违反竞业禁止义务并不必然同时利用公司商业机会，因此，本书认为此处规范的是两种行为。
第一，窃取公司商业机会。依据《公司法》第148条第1款第5项规定，董事、高级管理人员的行为符合以下三个条件，则构成窃取公司商业机会：首先，未经股东会或者股东大会同意；其次，利用职务的便利；最后，窃取属于公司的商业机会。在这三个必要条件中，尤为关键的是公司商业机会的认定。学理上，公司商业机会是指董事、高级管理人员在执行公司事务过程律眸网中获得的，并且有义务向公司披露的与公司经营活动密切相关的各种机会。公司商业机会对于公司来说等同于公司的财产，由于董事及高级管理人员基于其地位，可以接触到大量的商业信息，因此，在董事及高级管理人员的地位和诚信原则的要求下，其不能为了非公司的利益而窃取公司机会，否则将构成忠实义务的违反。但是何谓公司商业机会，同样在司法实践中存在一个认定的问题。董事、高级管理人员在执行公司职务过程中获得的信息和机会很多，但并不等于说这些机会都是公司商业机会，公司商业机会必须是与公司经营活动密切相关并且董事、高级管理人员有义务披露的机会。在衡量某一机会是否与公司经营活动密切相关时，要综合考虑各种相关因素：如某一商业机律眸网会是否为公司所需要或者追寻，公司是否曾经就该机会进行过谈判，公司是否为该机会之追寻而投入人力、物力和财力等。此外，在认定某件事是否属于公司商业机会时，理查德•D.弗里尔《美国公司法》一书中罗列的要素也可作为参照：它是否在公司的业务范围内，这不仅包含公司目前在做的业务，也包括公司未来可能从事的业务；它是否是受托人在公司时间或公司资源发现的；公司对它是否有“利益或期待”；综合所有的因素考虑受托人利用“它”是否公平；公司在多大程度上需要它。
第二，违反竞业禁止。学理上，竞业禁止义务是指董事、高级管理人员不得经营与其所任职公司具有竞争性质的业务。竞业禁止是法定义务，是对公司董事、高级管理人员的忠实义务在律眸网法律上进一步的细化。
公司法上的竞业禁止与劳动法上的竞业限制，均属于广义上的竞业限制义务范畴，因此，《公司法》的竞业禁止义务又称为法定竞业限制，而劳动法上的竞业限制又称为约定竞业限制。法定竞业限制与约定竞业限制在适用对象、适用期间、法律后果及救济手段上均存在差异。首先，从适用对象上来看，法定竞业限制义务仅适用于法律法规明确规定的主体，如《公司法》第148条规定的“董事和高级管理人员”，而约定竞业限制义务适用对象范围更广，适用于所有订立过竞业限制条款的人员。其次，在适用期间方面，法定竞业限制是在职期间需要遵守的义务，而约定的竞业限制的适用期间可包括在职期间以及离职后的期间（虽然《劳动合同法》项下的律眸网竞业限制义务仅涉及离职后，仍并未排除约定竞业限制义务可同时覆盖在职期间）。最后，就违反义务的法律后果和救济手段而言，董事、高级管理人员违反法定竞业限制义务的，用人单位可依法主张归入权和要求其承担赔偿责任，而针对违反约定竞业限制义务的人员，用人单位应依据双方之间的约定，要求其承担违约责任。
在公司法语境下，竞业禁止义务适用需要注意以下几点：首先，审查案涉公司的性质。如果涉及的是国有独资公司，依据《公司法》第69条规定，其竞业禁止的人员范围为董事长、副董事长、董事及高级管理人员。如果涉及的是非国有独资公司，则其仅对董事、高级管理人员予以规制。其次，应当审查是否具备前提条件。具体而言，上述人员的竞业禁律眸网止并非绝对，只要国有独资公司经过国有资产监督管理机构的同意，或者其他公司经过股东会、股东大会的同意，则不存在违反竞业禁止义务问题。再次，从任职时间上进行考察。公司法中的竞业禁止义务应当在其担任相应职务之时开始，但何时终止尚存争议。本书认为，为避免竞业禁止义务的扩张，董事、高级管理人员承担竞业禁止义务的期间，应从任职之时开始，在离职之时结束。最后，董事、高级管理人员违反竞业禁止义务从事的民事法律行为是否有效？从鼓励交易及保护善意第三人的原则出发，如果轻易认定董事、高级管理人员违反竞业禁止义务从事的民事法律行为无效，往往会牵涉到善意第三方(甚至是更多交易主体)的利益，影响交易的安全性，因此，本书认律眸网为，在不符合《民法典》无效情形及第三人不存在恶意的情况下，不能简单地认为董事、高级管理人员违反竞业禁止义务从事的民事法律行为必然无效。
（2）自我交易
自我交易是公司中利益冲突交易的一种典型形式，是指董事、高级管理人员与公司之间发生的交易。自我交易内涵主要包括：第一，交易既包括直接自我交易又包括间接自我交易。其中，间接自我交易包括董事和高管的关联人与公司的交易、关联公司之间的自我交易、同时担任双方董事和高管的自我交易、董事和高管的合伙人与委托人及雇主与公司之间的自我交易。第二，董事和高管直接与间接地与该交易存在经济利益关系。第三，自我交易将导致利益冲突。第四，自我交易须具有重要性。即是说，某一交易律眸网即使可能存在利益冲突，但是如果其尚未达到重要到需要获得批准，也不能构成自我交易。此外，需要注意的是自我交易与关联交易的联系与区别，对此，在关联交易章节已作说明。
公司法并未一概禁止自我交易，依照《公司法》第148条第1款第4项规定，按照公司章程的规定或者经过股东会、股东大会同意，董事、高级管理人员可以与公司订立合同，进行交易。这不构成董事、高级管理人员对忠实义务的违反。此外，司法实践中，对自我交易效力的判定尚存争议，本书认为，自我交易系董事、高级管理人员违反忠实义务所为，参与人往往具有主观恶意，为达到惩戒违反忠实义务的董事、高级管理人员，维护公司利益，宜将《公司法》第148条第1款第4项视为效力律眸网性强制规定，自我交易行为当然无效。
未完待续 ……
参考文献
1.王军 著：《中国公司法（第二版）》，高等教育出版社2017年版。
2.【美】理查德•D.弗里尔 著，崔焕鹏、施汉博 译：《美国公司法（第七版）》，法律出版社2021年版。
3.赵旭东 主编：《公司法学》，高等教育出版社2015年版。
4.朱锦清 著：《公司法学（修订版）》，清华大学出版社2019年版。
5.江必新、何东宁等：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（公司卷）》，中国法制出版社2012年版。
6.张桦：《公司董事、高级管理人员与公司进行自我交易的性质认定以及归入权行使》，载于《人民司法》2021年第14期。
7.杨力：《公司法语境律眸网下竞业禁止的认定标准与救济》，载于“北京市第一中级人民法院”公众号，2022年5月28日。
作者往期文章推荐
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨董监高责任（二）：勤勉义务 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨董监高责任（一）：管理者与公司关系及职务解除 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨董事与公司之间委任关系是否构成劳动关系 【中豪研究】股东能否聘请会计师事务所对参股公司财务进行审计 【中豪研究】公司法诉讼实务精要：法定代表人与公司印章（完整版） 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨公司印章：法律意义及返还之诉 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨公司决议（三）：可撤销情形 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨公司决议（二）：不律眸网成立及无效【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨公司决议（一）：性质、效力及瑕疵 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨案例进阶：公司内部决议瑕疵影响公司对外法律行为的效力吗？ 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨案例进阶：如何认识公司法意义上的董事会决议？ 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨案例进阶：怀疑股东为公司涉及的其他案件的对方当事人收集证据，公司可以拒绝股东查阅会计账簿吗？
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股东知情权（三）：行使及不当行使的赔偿
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股东知情权（二）：查阅范围及查阅会计账簿 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股东知情权（一）：概述及主体资格 【中豪研究】公司法诉讼实务精律眸网要丨公司人格否认（三）：举证责任及诉讼程序 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨公司人格否认（二）：人格混同、过度支配与控制及资本显著不足 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨公司人格否认（一）：含义及构成要件 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权让与担保 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权让与担保（三）：股权让与担保的实现
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权让与担保（二）：股权让与担保的效力
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（上）
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（下）
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（九）：国有企业股权转让
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（八）：股权转律眸网让中的“阴阳合同”（附案例）
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（七）：股东优先购买权（下） 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（七）：股东优先购买权（上） 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨案例进阶：股权转让合同中未分别明确股权转让价格，是预约合同还是本约合同?
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（六）：股权转让中的预约合同
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨案例进阶：两份股权转让协议均有效，应该向谁实际履行？
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（五）：一股二卖及股权转让中的善意取得
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨案例进阶：股权转让中，如何确定受让方的谨慎注意义务？ 【中豪研究】公司法律眸网诉讼实务精要丨股权转让（三）：股权转让的限制与审批【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨案例进阶：目标公司不能取得危险化学品经营许可证，受让人能否解除股权转让合同？
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（二）：瑕疵出资股权转让 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨案例进阶：分期付款买卖合同解除制度能否适用于分期付款股权转让合同？ 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（一）：含义、特征及与其他民事法律行为的区分
（点击标题可阅读原文）返回搜狐，查看更多
责任编辑：
