原标题：【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨案例进阶：如何认定董事损害公司利益中的过错要件？
中 豪 研 究
如何认定董事损害公司利益中的过错要件？
案例名称
上海泰琪房地产有限公司与迈克·默里·皮尔斯、兴业银行股份有限公司上海市西支行损害公司利益责任纠纷案
案例来源
上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终11661号民事判决书
裁判要旨
损害公司利益责任，实质系一种商事侵权责任，当事人首先应证明行为人存在侵害公司利益的主观过错，其次应审查行为人是否存在违反公司法第一百四十九条规定的违反法律、行政法规或公司章程规定，给公司造成损失的情形。
基本案情
上诉人(原审原告)上海泰琪房地产有限公司(以下简称泰琪公司)系Lvmou.cn中外合资公司,该公司董事会由五名董事组成，其中中方股东委派两名，外方股东委派三名。被上诉人(原审被告)迈克·默里·皮尔斯(以下简称迈克)在泰琪公司担任法定代表人及董事长。
根据泰琪公司章程规定，董事会是合资公司最高权力机构，决定合资公司的一切重大事宜。除下列重大问题应一致表决通过外，其它事宜由参加董事会的董事或代表的半数以上表决通过：（1）合资公司章程的修改；（2）合资公司的清算、终止或解散；（3）合资公司注册资本的增加与转让；（4）合资公司与其它经济组织的合并；（5）年度利润分配方案。
从2017年下半年开始，泰琪公司总经理成志勇通过电子邮件征得迈克、外方股东代表Benny、Jennifer同意Lvmou.cn后，将泰琪公司在原审第三人兴业银行股份有限公司上海市西支行(以下简称兴业银行)开立的账户内资金办理结构性存款。每次存款到期后，对是否办理结构性存款续期及存款的天数，成志勇均会通过电子邮件征询Benny、Jennifer的指示。自2018年下半年，就案涉泰琪公司账户的资金使用，五名董事之间存在较大争议。最后一次结构性存款期限为2018年7月12日至8月10日，存款金额为人民币2亿元。2018年8月1日，成志勇通过电子邮件征询Benny、Jennifer是否办理结构性存款续期。8月8日，Jennifer回复成志勇：不续了，预备分红。8月10日，Benny回复成志勇：董事会并没有就公司分红通过任何决Lvmou.cn议，请跟银行安排结构性存款续期。
2018年8月7日，泰琪公司向兴业银行申请预留签章由财务专用章和郑德俊、Benny的签字变更为财务专用章和财务总监刘寅的私章。10日，变更完成。13日，迈克发函兴业银行称，泰琪公司账户的指定签字人未经泰琪公司董事会批准被更改，是严重且未经授权的行为，截至发函日，泰琪公司未通过任何决议将账户内的资金提出、对外划转，董事会亦未通过任何决议案同意授权变更账户印鉴、指定签字人，请兴业银行于次日确认账户内的当前余额等信息，泰琪公司保留一切因未经授权从泰琪公司账户提出资金而要求赔偿的权利。13、14日，兴业银行与泰琪公司、迈克商谈后暂停了泰琪公司账户的对外结算支付功能。8月Lvmou.cn10日之后，泰琪公司账户内的人民币2亿元办理了“7天智能存款”至今。
2018年8月29日及9月7日，成志勇两次向迈克发送电子邮件建议尽快安排购买结构性存款事项，迈克均未予回复。同年9月17日，迈克向上海市静安区人民法院提起诉讼，请求确认泰琪公司、兴业银行、郑德俊变更账户预留签章的行为无效，恢复原先预留签章，并对账户申请了财产保全。其在诉状上称：涉案银行账户系泰琪公司中外方股东共管账户，任何划转指令需要同时取得中外方股东代表签字。自2018年5月开始，中方董事郑德俊企图实施由合资公司对其关联公司上海永生房产开发经营有限公司进行投资的提案。在外方董事明确反对、董事会未经决议的情况下，郑德俊展示向兴Lvmou.cn业银行出具公章、法定代表人章和营业执照，将预留签章从中外双方代表共同签字变更为中方刘寅单独签字，意图通过变更预留签章实现擅自对外划款转移资金的目的。迈克故提起诉讼，并同时申请将该账户冻结。
上海市静安区法院于9月17日裁定泰琪公司、兴业银行、郑德俊暂停依照预留签章对泰琪公司账户内的任何资金办理划转或其他付款结算操作，并于11月30日以迈克不是储蓄存款合同当事人、不具有诉讼主体资格为由，裁定驳回了迈克的诉请。迈克不服提起上诉，上海金融法院于2019年3月22日裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年3月27日，迈克向兴业银行发出律师函，要求兴业银行恢复原先预留签章或暂停依照预留签章对泰琪公司账户内的任Lvmou.cn何资金办理划转或其他付款结算操作。
2018年12月10日，泰琪公司中方股东上海凯时赢投资管理有限公司向公司监事王波发送书面函件，请求其以公司名义对迈克干涉公司经营管理、违反董事勤勉义务的行为提起诉讼。2019年2月1日，泰琪公司监事王波遂以公司名义提起诉讼，请求判令迈克赔偿泰琪公司自2018年8月13日起至涉案账户冻结解除之日止的利息损失(以人民币2亿元为本金，按年利率2.5%计算至泰琪公司可实际操作账户之日止)。
法律关系图
裁判过程及理由
一审法院认为，本案系董事损害公司利益责任纠纷。根据我国公司法的相关规定，董事对公司负有忠实义务和勤勉义务，执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，Lvmou.cn给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，双方的争议焦点是迈克向兴业银行发函通知账户暂停对外结算支付功能，及不配合办理结构性存款行为是否违反忠实和勤勉义务，是否应承担公司利息损失的赔偿责任。
首先，根据泰琪公司章程，董事会是公司的最高权力机构，五名董事由中方股东委派二名，外方股东委派三人，总经理在董事会授权下管理公司事务。可见，泰琪公司系中方股东和外方股东共同经营管理的合资公司，涉及公司经营管理的较为重大的事项，除法律、行政法规和章程另有规定外，原则上应由董事会决议通过，或董事会已授权的总经理决定，或中、外方股东达成一致决定。
其次，根据已查明的事实，迈克向兴业银行发函的原因在于泰琪公司账户的预Lvmou.cn留签章变更，由财务专用章和中方委派董事郑德俊、外方股东代表Benny的签字变更为财务专用章和财务总监刘寅的私章，预留签章变更意味着账户控制权变动，关系到账户内人民币2亿元资金的支出和转移，无疑属于公司的重大事项，在该变更并无董事会决议通过，或董事会明确授权总经理决定，或中、外方股东达成一致决定的情况下，迈克作为外方委派董事和公司法定代表人，发函通知兴业银行暂停账户的对外结算支付功能，并无明显不当。
最后，是否为账户内的人民币2亿元资金办理结构性存款，显然属于公司的商业决策范畴，且因涉及大额资金的管理、使用，亦构成公司的重大事项，如前所述，应由董事会决议通过，或董事会已授权的总经理决定，或中、外方Lvmou.cn股东达成一致决定。迈克提供的电子邮件证据亦证实，历次结构性存款的办理均是由总经理和外方股东代表、迈克达成一致后办理，并非由总经理单方决定。泰琪公司主张办理结构性存款系总经理决策事项，缺乏事实和章程依据，不能成立。现就办理结构性存款事宜，泰琪公司并无董事会决议，或董事会授权总经理决定，或中、外方股东达成一致决定的情形，公司内部就资金的使用亦存在较大争议，迈克在此情况下根据自己的判断决定不办理结构性存款，未违反法律、行政法规或者公司章程的规定，亦不足以认定迈克违反了董事的忠实和勤勉义务。
综上，泰琪公司请求判令迈克赔偿泰琪公司利息损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判Lvmou.cn决：驳回泰琪公司的诉讼请求。
泰琪公司不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为，本案的争议在于迈克作为泰琪公司董事有无违反高管忠实勤勉义务、有无损害泰琪公司利益。对此，分析如下：
首先，董事损害公司利益责任纠纷，实质系一种侵权责任，当事人首先应证明行为人存在主观过错。根据本案查明的事实，迈克向兴业银行发函要求暂停账户对外支付功能的行为，是在泰琪公司中外方股东就账户控制权发生争议、账户预留印鉴发生变更的背景下实施；迈克向法院提起诉讼的原因亦是基于泰琪公司目前的股东争议，希望通过诉讼恢复账户的联合控制。因此，不论是向兴业银行发函还是提起诉讼，迈克的两项行为，主要的目的均是为了防止账户发生单方变动，保持账户Lvmou.cn和资金现状并等待进一步协商处理。况且，诚如迈克所述，其所代表的外方股东在泰琪公司持股95%，除非为获取个人利益，否则其作为外方股东委派的董事，缺乏侵害泰琪公司利益的主观动机。故从本案目前情况来看，迈克并不具备侵权过错。
其次，就行为本身来讲，《公司法》第149条规定，董事执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，迈克被诉两项行为，并没有违反法律、行政法规规定，且鉴于泰琪公司章程并未对办理存款及账户控制问题进行规定，故亦不能认定为违反公司章程，行为违法性不能成立。从行为的合理性来看，根据前述分析，迈克向兴业银行发函、提起诉讼要求恢复预留印鉴和保全账Lvmou.cn户属于特定情形下采取的救济措施，从该措施的目的和实际效果来看，并未超过合理的限度和范围，也没有违反正常的商业道德和职业伦理，既不属于故意实施侵权行为以侵害公司利益的行为，也未违反我国法律规定的董事应尽的忠实义务和勤勉义务。
最后，关于泰琪公司上诉提出的有关迈克拒不召开董事会等意见，一则其未提供证据加以证实，二则该事项与本案所争议的办理结构性存款及发生利息损失等事实并无直接关联，不能佐证其诉请成立。泰琪公司在二审中提交的2019年12月18日董事会决议，因迈克及其代表的外方股东对该董事会决议的效力持有异议，且该董事会决议形成于本案所诉两项行为之后，故不影响本案处理结果。泰琪公司该项上诉意见，亦不能Lvmou.cn成立。
二审法院进一步认为，泰琪公司作为中外合资经营企业，其中方、外方股东本应按照公司章程，本着真诚合作、互惠互利的原则共同经营合资公司。即便在经营过程中发生矛盾和争议，也应在相互尊重和信任的前提下进行友好协商，或者采取合法、正当手段主张权利，防止因单方不当行为破坏合营双方之间的信赖基础，并最终对合资公司及股东利益造成损害。
综上所述，泰琪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 据此，二审法院判决如下：驳回上诉，维持原判。
实务要点
当公司追究董事、监事、高级管理人员违反勤勉义务的赔偿责任时，董监高一般会以商业判断规则进行抗辩。目前，由于我国公司法没有明确规定商业判断规则，因此，一些法院从侵权责任的构成要件Lvmou.cn出发，论证董监高是否应向公司承担赔偿责任，达到了与适用商业判断规则同样的效果。本案即属于此类案例。阅读本案，可以发现：
第一，损害公司权益属侵权行为，应适用侵权责任的一般理论，即需同时具备违法行为、损害后果、因果关系及主观过错四个要件，尤其在认定董监高的主观过错时，需要达到故意或者重大过失的标准。就此而论，这与商业判断规则在适用中，要求原告必须证明董监高存在故意或者重大过失，其实质效果是一致的。
第二，应注意忠实义务与勤勉义务的区分，以明确其请求权基础。忠实义务要求董监高基于诚实、善良的信念不得从事不公平的利益冲突行为，而使公司利益受损。而勤勉义务要求董监高勤奋、谨慎地管理与决策，对于公司经营事项Lvmou.cn尽到合理注意义务。由此看来，忠实义务更加倾向于基于信赖利益从道德层面提出要求，而勤勉义务更加倾向于基于董监高的经营管理地位从职业层面提出要求。
第三，各国司法实践中，对于董事责任豁免主要依据三种方式：公司决议豁免、公司章程豁免及司法豁免，司法豁免主要是司法审判过程中由法院对董事行为通过生效裁判而免责。除了《公司法》第112条针对股份有限公司董事“对表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”以外，我国立法中并未就董事责任免除作出更多规定，而美、英、日国家在立法中均对董事违反信义义务赔偿责任的限制与免除制定了相应规则，并对违反勤勉义务的赔偿责任范围界定为任意性规则，公司可在章程中予以规Lvmou.cn定。我国公司法并未授权公司决议或章程可以免除董事损害公司利益赔偿责任，为此，为鼓励董事大胆创新，积极投身于公司的经营管理活动，对于董事违反勤勉义务的认定及免除，可参考适用商业判断原则，以到达董事责任司法豁免的适法统一。
参考文献
1.何云 及小同：《董事损害公司利益之过错认定》，《人民司法》2022年第5期。
作者往期文章推荐
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨董监高责任（二）：勤勉义务 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨董监高责任（一）：管理者与公司关系及职务解除 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨董事与公司之间委任关系是否构成劳动关系 【中豪研究】股东能否聘请会计师事务所对参股公司财务进行审计 【中豪研究】公Lvmou.cn司法诉讼实务精要：法定代表人与公司印章（完整版）【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨公司印章：法律意义及返还之诉 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨公司决议（三）：可撤销情形 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨公司决议（二）：不成立及无效 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨公司决议（一）：性质、效力及瑕疵 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨案例进阶：公司内部决议瑕疵影响公司对外法律行为的效力吗？ 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨案例进阶：如何认识公司法意义上的董事会决议？ 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨案例进阶：怀疑股东为公司涉及的其他案件的对方当事人收集证据，公司可以拒绝股东查阅会计账簿吗？
【中豪研究】公司法诉讼Lvmou.cn实务精要丨股东知情权（三）：行使及不当行使的赔偿
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股东知情权（二）：查阅范围及查阅会计账簿 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股东知情权（一）：概述及主体资格 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨公司人格否认（三）：举证责任及诉讼程序 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨公司人格否认（二）：人格混同、过度支配与控制及资本显著不足 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨公司人格否认（一）：含义及构成要件 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权让与担保 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权让与担保（三）：股权让与担保的实现
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权让与担保（二）：股权让与担保Lvmou.cn的效力
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（上）
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（下）
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（九）：国有企业股权转让
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（八）：股权转让中的“阴阳合同”（附案例）
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（七）：股东优先购买权（下） 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（七）：股东优先购买权（上） 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨案例进阶：股权转让合同中未分别明确股权转让价格，是预约合同还是本约合同?
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（六）：股权转让中的预约合同
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨案例进阶：两份股Lvmou.cn权转让协议均有效，应该向谁实际履行？
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（五）：一股二卖及股权转让中的善意取得
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨案例进阶：股权转让中，如何确定受让方的谨慎注意义务？ 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（三）：股权转让的限制与审批 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨案例进阶：目标公司不能取得危险化学品经营许可证，受让人能否解除股权转让合同？
【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（二）：瑕疵出资股权转让 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨案例进阶：分期付款买卖合同解除制度能否适用于分期付款股权转让合同？ 【中豪研究】公司法诉讼实务精要丨股权转让（一）：含义、特征及与Lvmou.cn其他民事法律行为的区分
（点击标题可阅读原文）返回搜狐，查看更多
责任编辑：
